Corte di Cassazione e mediazione. Temi, spunti e….. tanto da migliorare.

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di Francesco Romano Iannuzzi – Coordinatore AR Net

Con la sentenza nr. 8473 depositata il 27 marzo u.s., la Corte di Cassazione è tornata ad occuparsi di mediazione civile. Segnale che l’Istituto si sta facendo sempre più spazio all’interno del nostro ordinamento giuridico. I dibattimenti che sono seguiti nei giorni successivi alla pubblicazione della sentenza sono stati molteplici e hanno toccato diversi punti della sentenza.

La Cassazione è intervenuta riproponendo alcuni concetti e principi espressi ampiamente dalla giurisprudenza di merito, rafforzandoli nella loro enunciazione ma, al contempo, rischiando, purtroppo, di depotenziarli e avvilirli nella loro applicazione sostanziale.

I temi principali sono:

  • Presenza personale della parte
  • Primo incontro informativo ed effettivo superamento della condizione di procedibilità
  • Rappresentanza e procura
  • Figura del legale “negoziale”

La Suprema Corte, nel dispositivo della sentenza, procede con un excursus della giurisprudenza di merito descrivendo il tentativo compiuto dai giudici di rendere la mediazione un procedimento sostanziale, in cui gli interessi ed i bisogni delle parti coinvolte diventano centrali, anteponendosi alla spasmodica ricerca della affermazione dei diritti, tipica delle dinamiche processuali. Nel compiere questa operazione la Corte ha evidenziato e sottolineato le differenze radicate e profonde, emerse anche nelle pronunce di merito, che intercorrono tra lo strumento processuale e quello negoziale, cui appartiene l’Istituto della Mediazione civile.

In particolar modo, attraverso il richiamo alla esperienza della giurisprudenza di merito, si traccia il profilo del mediatore nella sua professionalità e nelle sue specifiche competenze e peculiarità, sottolineando l’unicità della sua azione, che è nelle condizioni di esplicare i suoi massimi effetti soltanto attraverso un contatto diretto e personale con le parti, proprio come voluto dal legislatore attraverso l’impianto giuridico della norma. Scrive infatti la Corte che   “…..dalla lettura delle disposizioni ad essa dedicate, emerge l’adozione di un procedimento deformalizzato che si svolge davanti al mediatore, in cui la miglior garanzia di riuscita era costituita innanzitutto dalla stessa professionalizzazione delle figura del mediatore, e dall’offerta alle parti di un momento di incontro, perché potessero liberamente discutere prima che le rispettive posizioni risultassero irrigidite dalle posizioni processuali assunte e dalle linee difensive adottate, nonché da agevolazioni fiscali. Il successo dell’attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l’acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali.”

La Corte, però, dopo aver enfatizzato l’importanza della presenza personale della parte, necessaria per il corretto funzionamento del procedimento di mediazione e per dare a questo la possibilità di dispiegare i suoi effetti maggiormente funzionali alla risoluzione della controversia, disattende quelle che sono state la maggior parte (quasi la totalità) delle pronunce dei giudici di merito e dichiara ammissibile, in qualsiasi caso, la partecipazione della parte attraverso un rappresentante (purché sostanziale); ammettendo anche l’ipotesi che questo possa essere lo stesso avvocato della parte.

Ora, senza alcun dubbio, è vero che il nostro ordinamento prevede l’istituto della rappresentanza e questo ovviamente non è mai stato abrogato. E’ altrettanto vero, però, che all’interno dell’ordinamento è stato introdotto uno strumento che ha nella autonomia delle parti e nella loro capacità di autodeterminarsi le modalità con le quali queste possono raggiungere la soluzione della controversia e la trasformazione del conflitto. E il conflitto può essere trasformato solo attraverso una partecipazione diretta delle parti, in quanto esso ha una sua dimensione ed esistenza puramente soggettiva, perché frutto della percezione, dei sentimenti e delle emozioni delle parti stesse.  I processi decisionali non si basano mai su dati assolutamente oggettivi né su scelte e azioni assolutamente razionali.

In economia abbiamo studiato le scelte del consumatore razionale, che analizza le sue risorse, calcola i suoi vincoli di bilancio, fissa i suoi obiettivi in termini di utilità e poi compie le sue scelte “razionali”; salvo poi accorgerci che nella realtà (non è così che funziona e che) le scelte sono influenzate da un insieme di ulteriori dimensioni. Percezioni, emozioni, desideri, esperienze pregresse e così via, sono gli elementi, insieme alla logica, che compongono il percorso decisionale di ciascuno verso le proprie scelte soggettive.

Questo non vuol dire affermare che l’essere umano compia scelte “irrazionali” ma, al contrario, che ciascun individuo sceglie in maniera “piena” e completa, portando nel percorso di scelta tutta la sua natura umana, che prescinde dalla contrapposizione (per semplificare) “ragione e sentimento” – che di fatto non esiste- ma è composta da un insieme di elementi, neuro-cognitivi e neuro-emozionali, forze pulsioni, stati, desideri e aspettative che compongono il percorso decisionale.

Tutti questi aspetti non sono affatto delegabili in quanto appartengono all’individuo in sé e solo lui può esserne portatore.

Nel processo, il meccanismo della rappresentanza funziona perché le parti hanno volontariamente abdicato alla piena autonomia nella effettuazione delle proprie scelte, delegando tanto la partecipazione quanto la decisione ad un soggetto terzo, che, essendo estraneo e dovendo scegliere per gli altri, è giusto che basi la sua decisione su elementi quanto più oggettivi e liberi da tutte quelle altre dimensioni cui accennavamo.

Nella mediazione il soggetto terzo, il mediatore, si adopera affinché le parti si riapproprino della loro capacità di scegliere. Trattandosi di una decisione propria delle parti, il mediatore deve interfacciarsi direttamente con queste per supportarle e aiutarle a riappropriarsi della capacità di compiere delle scelte consapevoli, dopo che questa è stata annebbiata dalla esistenza stessa del conflitto.

Del resto, quando all’indomani della re-introduzione della obbligatorietà del tentativo di mediazione, (sebbene con il meccanismo del primo incontro informativo) in tanti – quasi tutti – si concentrarono sulla necessità della partecipazione dei legali – lì dove il decreto prevedeva che  “Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato” – la giurisprudenza di merito, sin da subito, ha evidenziato e correttamente enfatizzato, come il testo normativo ponesse l’attenzione sulla necessità della presenza della parte.

Proprio per tutto quanto sopra detto, è opinione ormai diffusa che la rappresentanza in mediazione debba trovare delle limitazioni, (come anche previsto nel testo della Commissione Alpa), riducendo la possibilità di delegare qualcuno a partecipare al proprio posto, e lasciando questa possibilità solo per situazioni di reale impossibilità a partecipare. Naturalmente la rappresentanza, in questo caso, dovrebbe essere sostanziale e attraverso soggetti realmente in grado di sostituirsi nel processo decisionale, tenendo conto di tutto quanto detto in precedenza.

Altro tema di rilievo è chi possa raccogliere questa rappresentanza. E la Suprema Corte non esclude – come, al contrario, spesso hanno fatto i giudici di merito – la possibilità che la rappresentanza possa essere data al legale stesso. Questa interpretazione rischia di indebolire di molto l’effettività e l’efficacia del procedimento di mediazione, esponendo tutti al rischio che la mediazione si limiti a svolgersi in un incontro meramente formale in cui sono del tutto assenti i veri protagonisti del conflitto, cioè le parti.

Le pronunce dei giudici di merito non mirano ad impedire in toto alle parti la possibilità di delegare un soggetto terzo a rappresentarle ma vogliono assicurare che queste deleghe siano fatte nel rispetto di alcuni principi tesi a favorire lo sviluppo ed il potenziamento degli effetti risolutivi del procedimento di mediazione.

Innanzitutto impedire che la mediazione possa svolgersi soltanto attraverso un incontro tra avvocati e mediatore, evitando che venga completamente snaturato lo spirito dell’istituto e ne vengano depotenziati gli effetti in termini di possibilità di trovare degli accordi soddisfacenti.

Laddove la parte dovesse essere rappresentata, assicurarsi che il rappresentante sia effettivamente a conoscenza dei fatti e abbia il potere di assumere delle decisioni vincolanti. In nessun caso il delegato potrà essere il legale della parte che, in mediazione, ha una funzione di assistenza e non dovrebbe avere mai quella di rappresentanza.

Del resto, il dettato del decreto legislativo cita più volte entrambi (parte e legale) lasciando intendere che, nel corso del procedimento di mediazione, le due figure non si sovrappongono mai. Infatti la presenza del solo legale, non accompagnato da un rappresentante sostanziale della parte, precluderebbe al mediatore la possibilità di avere un reale contatto con le parti, impedendo di attivare quella interazione necessaria per supportare e potenziare i processi decisionali delle parti.

La Suprema Corte, quindi, disattende queste indicazioni laddove enuncia che la parte può ben farsi rappresentare dal proprio legale e quando afferma che l’esperimento del tentativo di mediazione “…..possa ritenersi adempiuto con l’avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro all’esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione”.

Tanta giurisprudenza si è pronunciata e tanto è stato scritto in merito al fatto che, al termine dell’incontro informativo, le parti e i propri legali si esprimono sulla possibilità di procedere e quindi sulla mancanza di elementi giuridici ostativi e non sulla volontà di procedere, che spesso manca, spesso a causa di una distorta, preconcetta e pessimistica previsione sul possibile esito del procedimento. Anche perché, se così fosse, naufragherebbero il 90% dei tentativi di mediazione.

La Corte, quindi, parte dall’assunto che la parte è tenuta a comparire personalmente ma che questa è una attività delegabile e destinatario della delega può essere anche il proprio legale.

Dal dispositivo della sentenza, si evince che la delega debba fare espresso riferimento al procedimento di mediazione e debba conferire poteri decisori sostanziali. La forma assunta dalla delega, poi, deve essere quella di una procura speciale notarile. La corte, infatti, esclude la validità della procura alle liti, che è strumento tipicamente processuale, e afferma che la firma dell’assistito non è in nessun caso autenticabile dal legale stesso. Quindi l’autentica dovrà essere apposta da un notaio.

Il punto potrebbe determinare, finalmente, l’individuazione di una uniformità nei comportamenti degli organismi, che ad oggi ancora non esiste, per quanto riguarda l’oggetto specifico della delega (generale, speciale) e la forma (semplice, notarile). Sarebbe auspicabile anche un intervento del Ministero, al fine di dare una indicazione univoca per quanto riguarda il regolamento degli organismi.

In merito alla possibilità di delegare al proprio legale, possiamo ritenere che –  proprio dopo aver sottolineato ed enfatizzato la peculiarità del procedimento di mediazione, la professionalità del mediatore, l’importanza della presenza delle parti e la centralità del contatto diretto tra il mediatore e le parti, per agire sul conflitto a monte della stessa controversia – la Corte corra il rischio di depotenziare la mediazione nei suoi effetti quando rende tutto questo by-passabile attraverso la possibilità di conferire una delega al legale, svuotando il procedimento di tutti questi contenuti.

Ed è un peccato, considerando come la Corte abbia anche fatto un ulteriore passo avanti nell’ipotizzare una figura nuova, quella del cosiddetto legale-negoziatore, con competenze comunicative e relazionali che gli permettano di distaccarsi dalle posizioni processuali e di effettuare quella analisi dei bisogni del proprio assistito che permetta poi di incanalare la negoziazione su una modalità cooperativa e finalizzata al soddisfacimento di tutte le parti in gioco. Perché, come direbbe John Nash (Russel Crowe) nell’esporre il suo pensiero sulle dinamiche dominanti, “….il miglior risultato si ottiene quando ogni componente del gruppo farà ciò che è meglio per sé e per il resto del gruppo”.

In conclusione, questa sentenza ha luci e ombre. E’ rischiosa dove prevede un meccanismo di delega che rischia di depotenziarne l’efficacia, se applicato così come esposto, ma ha anche degli spunti positivi nel riconoscimento del ruolo della mediazione e della figura del mediatore e nel fugare i dubbi sul tipo di procura che deve essere utilizzata.

Si delinea anche una nuova figura del legale, diversa da quella alla quale siamo abituati, incentrata sul formalismo e su logiche processualistiche. E’ lunga la strada e ci auguriamo che sia percorsa. Intanto basterebbe avere dei legali che, al di là della capacità di sviluppare approcci negoziali di tipo cooperativo, sappiano utilizzare al meglio questo nuovo strumento. Legali che abbandonino alcuni atteggiamenti (che purtroppo ancora oggi tendono ad avere in molti casi) tipici delle dinamiche processuali e assolutamente controproducenti quando portati all’interno dei percorsi negoziali. In questo modo si può svolgere una consulenza ancora più efficace per i propri clienti. Legali che stimolino essi stessi la partecipazione della parte ed il confronto con il mediatore anche perché, come più volte sottolineato dalla giurisprudenza di merito, il fatto che il legale si presenti con una procura speciale notarile, senza favorire la partecipazione diretta della parte, impedisce alla mediazione di manifestare appieno il suo potenziale rivolto al raggiungimento degli accordi e, in via indiretta, alla deflazione del contenzioso civile.

E ci auspichiamo una crescita sempre maggiore della preparazione dei mediatori, attraverso percorsi di formazione sempre più articolati, perché (e questo è empiricamente dimostrato), anche quando lavorano i negoziatori più esperti, rivolgersi ad un soggetto terzo, competente e professionalmente preparato a far negoziare le parti, rende quella negoziazione ancora più efficace, nuova e ricca.

Ed è quello che accade in mediazione dove uno più uno non fa due. Fa undici.

 

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Francesco Romano Iannuzzi (coordinatore nazionale della mediazione AR Net)

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Mediatore civile e commerciale e Formatore in mediazione, negoziazione e comunicazione.
Dottore Commercialista e Revisore Contabile in Roma.
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