La proposta del mediatore: acme o abisso della mediazione?

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In un ambito complesso quale quello della mediazione, in cui commenti dottrinali, interventi giurisprudenziali e
best practise finiscono per essere la componente preponderante in termini di comprensione dello strumento, non
v’è dubbio che l’ontogenesi debba essere comunque il dettato normativo. In tale senso, la proposta del mediatore
è individuata all’art. 11, comma 1, del noto D.lgs. 28/2010, che recita: ”Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di
conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della
formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13”.
Gli elementi definitori immediatamente emergenti possono essere individuati nella subalternità della proposta
all’esito negativo del procedimento come caratteristica non preclusiva – giacché può essere altresì richiesta in
corso di svolgimento – e nella concorde richiesta della parti.
La questione è complessa perché interessa principalmente due ambiti: quello relazionale, con il rischio
soggiacente di propendere per le ragioni di una parte a scapito dell’altra, con conseguente traslazione da un ruolo
conciliativo ad uno di giudizio; quello professionale, di incorrere in una ipotesi di “ultramandato”, esponendo un
proprio punto di vista che possa condizionare e non coadiuvare l’emersione della volontà conciliativa.
Ciò ancora di più nella fattispecie che parrebbe consolidarsi in giurisprudenza di possibilità di proposizione della
proposta su richiesta di una sola parte – ed in tale caso il rischio di enfasi delle ragioni dell’uno inaudita altera
parte può essere ancora più evidente – ovvero financo a prescindere dalla richiesta medesima.
Sul punto, a titolo esemplificativo, si richiamano: Trib. Patti, Ordinanza 25.05.2017, con cui il Giudice ha sancito
che “il mediatore provveda comunque alla formulazione di una proposta conciliativa anche in assenza di
concorde richiesta delle parti;”; Trib. Napoli, Ordinanza del 23.05.2018 in cui la Corte d’Appello, a fronte di un
tentativo negativo, rinvia le parti in mediazione, con richiesta al mediatore di formulare una proposta di
conciliazione, motivando la sua ragion d’essere “…anche quando l’accordo non è raggiunto, coerentemente con
la funzione attiva e deflativa della mediazione, quale istituto non destinato ad esaurirsi in una mera ricognizione
dell’attività delle parti.”.
In merito alla prima questione, viene da chiedersi con quali presupposti prima ancora che come modalità
esplicative tale facoltà possa essere adottata dal mediatore, senza pregiudicare gli elementi connaturativi del
ruolo.
La parte di dottrina che sostiene un purismo della mediazione, su tale aspetto sembra concorde nel ravvisare un
potenziale vulnus alla neutralità e terzietà del mediatore, nel momento in cui egli esprima, di fatto, un proprio
giudizio. Ciò parrebbe comportare un paradosso ontologico, giacché la mediazione, nel momento di potenziale
massima espressione, di fatto finisce per annullare se stessa, trasfigurandosi da medium per la formazione di un
accordo tra le parti ad espressione di un giudizio di merito e valore ed il mediatore da direttore d’orchestra, la cui
abilità sia quella di comporre l’armonia, si tramuti nel pianista solista.
Tuttavia, in una prospettiva diversa, è proprio nell’accordo che l’estrema ratio della mediazione può trovare la
propria espressione, non solo quale strumento deflattivo del contenzioso, ma come mezzo di ripristino e
potenziale bilanciamento dei diversi interessi, sia in caso di empasse, nelle more di svolgimento del
procedimento, sia in via ultimativa, all’esito comunque negativo della mediazione.
In questo senso, il mediatore non solo svolge la propria attività maieutica rispetto agli interessi e volontà delle
parti, ma le coadiuva attivamente, facendo emergere ulteriori elementi di discussione, esigenze, possibilità non
ancora valutate o espresse.
Oltretutto, se nei casi di attivazione volontaria del procedimento si presuppone l’effettiva propensione alla
conciliazione, più difficile è individuare la presenza di un tale convincimento nelle fattispecie obbligatorie per
legge, in cui il rischio di ridurre la mediazione ad un mero passaggio formale è oggettivamente presente: ecco, dunque, che una proposta in grado di evidenziare fattori di criticità ed elementi obiettivi possa essere un valido
tentativo per conferire valore autonomo e cogenza alla mediazione in quanto tale.
Anche in riferimento alla seconda questione, ovvero alla neutralità e terzietà, secondo un giudizio personale, si
ritiene che il mediatore capace lo debba essere anche nel senso di non inficiare tali prerogative, bensì ponendo le
proprie competenze a esclusivo servizio della discussione e non delle parti.
Certo, il confine tra espressione di un giudizio e la rappresentazione di elementi reali può essere talora labile, ma
è proprio l’essere mediatore, in termini di propensione ed adesione al proprio ruolo, che deve garantire il rigore
oggettivo e metodologico di analisi finalizzato alla proposta.

 

Articolo a cura della dott.ssa Damiana Lucentini, Mediatore AR Net.

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