Rapporto annuale 2017 un passo avanti ma ancora in salita

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Firenze, 11 aprile 2018

 

Dal Rapporto annuale 2017 dell’Osservatorio Nazionale Permanente mediazione e degiurisdizionalizzazione un passo avanti ma ancora in salita.

Dal Rapporto annuale 2017 dell’Osservatorio Nazionale Permanente sull’esercizio della Giurisdizione, emergono spunti interessanti sullo studio delle principali forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione, mediazione, negoziazione assistita e arbitrato.

La I Commissione (1) sottolinea comele continue condanne europee per violazione del termine di ragionevole durata del processo, le evidenze del Doing business 2017 della Banca mondiale che vedono l’Italia perdere posti in classifica rispetto all’anno precedente e collocarsi quasi ultima tra i Paesi europei, giustificano ampiamente l’urgenza degli interventi legislativi che si susseguono dal 2010 in poi in materia di degiurisdizionalizzazione”.

Lo studio sottolinea ancora che le linee guida del “d.l. n. 132/2014 che introduce sia percorsi di soluzione della lite negoziati e non giudiziali sia forme di “esternalizzazione” della decisione delle controversie già portate all’attenzione del giudice) si iscrivono nello stesso solco in cui si sono orientati in precedenza altri sistemi giudiziari chiamati ad affrontare l’incremento dei tempi e dei costi del processo pubblico. Il riferimento principale è all’esperienza nordamericana riconducibile per un verso al c.d. «diritto collaborativo» e, per altro e speculare, alle «strategie di economia delle risorse giurisdizionali» e di outsourcing del processo che, a partire dalla fine degli anni ottanta, hanno preso sempre più piede nei sistemi di common law fornendo risultati apprezzabili.”.

Ma il successo degli istituti alternativi non è ancora eclatante, a causa, probabilmente, di una normativa lacunosa e poco organica, “tarpando le ali – attraverso una sovrapposizione mal strutturata – agli istituti che mirava a implementare”.

Il Ministero della giustizia ha istituito un’apposita Commissione di studio per l’elaborazione di ipotesi di organica disciplina e riforma degli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato, presieduta dal Prof. Avv. Guido Alpa (d.m. 7 marzo 2016) con lo scopo di armonizzare e migliorare il quadro delle ampie e complesse discipline interessate.

La Commissione I rammenta nello Studio che il testo ministeriale è condividibile sia con riferimento all’approccio e alla filosofia di fondo, non mancando tuttavia di criticare come i mezzi di risoluzione alternativa siano spesso enfatizzati sotto i profili del miglioramento del sistema giustizia e/o di panacea della crisi economica.

Comunque, lo Studio prende le mosse dal testo della Commissione Alpa per giungere ad interessanti conclusioni.

Dalle rilevazioni statistiche sulla mediazione al 31 dicembre 2016, emergerebbe il ruolo principale degli Organismi di mediazione forense.

I centocinque Organismi di mediazione forense hanno definito quasi 63.000 procedimenti, superando in termini di presenza sul territorio e di procedimenti gestiti: finanche le Camere di commercio, (87 camere di commercio, 19.000 definiti), avrebbero offerto una performance maggiore dei pur più numerosi organismi privati (516 per circa 90.000 procedimenti).

Su tali dati è necessaria una riflessione; con il massimo rispetto dei dati statistici, qualsiasi avvocato ben conosce gli automatismi degli Organismi forensi, con scarsissimi esisti positivi di Mediazioni definite, e sul punto sarebbe necessaria una valutazione statistica di quei 63 mila procedimenti definiti, ma su quanti presentati?

Comunque, la Commissione I richiama le seguenti proposte Alpa:

  1. a) rafforzare la funzione e i contenuti del primo incontro e disciplinarne costi e benefici fiscali;
  2. b) ad estendere il patrocinio a spese dello Stato ai costi necessari all’assistenza tecnica;
  3. c) ad introdurre l’obbligo di motivazione dell’ordinanza che rinvia in mediazione.

A questo proposito, lo Studio della I Commissione sottolinea che andrebbe previsto il divieto per il giudice di imporre vincoli e condizioni relative alla scelta dell’organismo di mediazione e alle modalità di svolgimento della procedura (la prassi di taluni uffici giudiziari è, invece, orientata in tal senso) e che andrebbe eliminata la possibilità di un invito alla mediazione in grado d’appello (il provvedimento giurisdizionale già emanato finirebbe con il costituire un ultertiore allungamento del processo).

La scrivente è perfettamente d’accordo con l’introduzione del divieto per il Giudice sull’Organismo, posto che una maggiore concorrenza tra Organismi è auspicabile come è auspicabile che il cliente sia libero di scegliere l’Organismo che reputa più efficiente.

Non si condivide, invece, la eliminazione della Mediazione in appello, decisamente opportuna.

L’introduzione del nuovo processo di appello con gli altalenanti indirizzi sulla sua ammissibilità, ha costretto gli operatori a fare il conto con norme che a seconda del momento ampliano o riducono le possibilità di appello.

In materie quali la RCA o la Responsabilità medica l’influenza delle norme volte al ribasso dei risarcimenti nella prima e della Medicina Difensiva nella seconda hanno influito pesantemente sugli esiti delle Consulenza Tecniche d’Ufficio che vengono pressochè sempre accolti  dal Giudice di I grado.

In materie con forti criticità normative, consegnate alla politica, l’appello è l’unica salvezza, e non è affatto raro l’accoglimento e la nuova istruttoria; di talché la Mediazione anche in appello appare del tutto condivisibile, quale che sia l’esito del giudizio di I grado, posto che, ricordiamo, dopo la sentenza di appello le parti possono ancora ricorrere in cassazione.

E‘ vero che la magistratura non è stata inerte davanti alla Mediazione: il Consiglio superiore della magistratura, con delibera del 7 luglio 2016, ha istituito un albo nazionale e un manuale delle buone prassi registratesi negli uffici giudiziari (cfr. http://www.csm.it/web/csm-internet/-/buone-prassi#Il_manuale_delle_buone_prassi.).

Lo Studio riporta con riferimento specifico alla mediazione e alla conciliazione, la Banca dati dei verbali di conciliazione e di invito alla mediazione delegata (http://www.tribunale.bari.giustizia.it/buone_prassi_menu.aspx).

L’Osservatorio promette quindi “l’avvio di tavoli di discussione con le istituzioni coinvolte volti alla predisposizione di linee guide e protocolli”.

Lo Studio conclude sulla indispensabilità di una revisione delle materie della Mediazione obbligatoria e cioè

  1. le controversie condominiali, implementando in questo settore la formazione di soluzioni negoziate in assemblea;
  2. ii) le controversie relative ai rapporti bancari e finanziari rispetto alle quali esisterebbero strumenti più adeguati.

La percentuale di insuccesso per le liti condominiali si assesta sul 74%, percentuale che giunge al 93% per i contratti bancari e al 92% per quelli finanziari; ma si torna al punto già evidenziato, in quanto la causa dell’insuccesso della Mediazione non è la materia, ma è la scarsa propensione a Mediare della parte invitata (normalmente del soggetto che ha causato il danno) quando questa è consapevole di poter dilazionare il proprio obbligo giocandosi il processo, lungo, tortuoso e denso di formalismi, approfittando dei tempi della giustizia.

Su tali atteggiamenti si innestano poi gli automatismi degli Organismi forensi, che spesso redigono il verbale negativo.

Come superare allora questo problema?

Secondo lo Studio sarebbe necessario inserire tra le controversie per le quali la mediazione costituisce condizione di procedibilità quelle in tema di responsabilità professionale, di appalti privati, di leasing mobiliare non finanziario, in materia contrattuale, ove la duratura relazione tra le parti deporrebbe per l’affermazione dell’istituto.

Ed allora perché non prevedere la Mediazione obbligatoria per tutte le controversie civili conferendo al Mediatore poteri ben più ampi di quelli che gli sono affidati?

Se si considerano le materie già oggetto di Mediazione obbligatoria e si aggiungono quelle descritte dallo Studio cosa rimane?

In conclusione, a parte alcune prese di posizione non condivisibili, lo Studio della I Commissione conferma in pieno la necessità di diffondere una nuova cultura da parte di tutti gli operatori sugli strumenti alternativi al processo; tuttavia, solo una giustizia efficiente ed un nuovo atteggiamento degli Organismi indurranno la parte inadempiente o presunta tale ad aderire alla Mediazione, compiendo con l’aiuto del Mediatore un percorso volto alla risoluzione di quella specifica questione.

In tale percorso, sottolineando che chi scrive non è Mediatore, non è la specificità della materia il problema, ma la capacità del Mediatore che si dovrebbe poter mettere in gioco in più sessioni, con maggiore pazienza, e che quindi dovrebbe poter essere remunerato più equamente rispetto a quanto accade.

Tutti conosciamo la prassi delle Mediazioni obbligatorie con gli automatismi degli Organismi Forensi; l’Avvocato presenta la domanda perché è condizione di procedibilità, la parte invitata non si presenta ed il Mediatore redige il verbale negativo ed il gioco è fatto…. si torna davanti al Giudice.

Agli esperti, dunque, il compito di ridisciplinare la procedura non tanto sotto il profilo delle materie, consapevoli che ogni diritto ed interesse di natura civilistica può costituire oggetto di Mediazione, ma sulla operatività ed effettività della Mediazione (partecipazione personale delle parti, tante sessioni separate quante ne sono necessarie, lettura dei documenti rilevanti ai fini della Mediazione in presenza delle parti, soluzione conciliativa consigliata alle parti da parte del Mediatore analogamente a quanto può fare il Giudice ex art. 185 bis c.p.c.).

 

Avv. Stefania Comini

 

SCARICA Rapporto annuale 2017 ONPG

 

  • Composizione della I Commissione Avv. Enrico Merli (Consiglio Nazionale Forense – Coordinatore), Prof. Silvia Izzo (Ufficio studi Consiglio Nazionale Forense – Segretario scientifico), Prof. Avv. Maria Beatrice Deli (Associazione Italiana per l’Arbitrato), Avv. Pompilia Rossi (Autorità Garante per l’Infanzia e Adolescenza), Avv. Vincenzo Crasto e Dott. Nicola di Foggia (Associazione Nazionale Giudici di Pace), Dott. Fabio Maniori e Dott.ssa Chiara Stolfi (Associazione Nazionale Imprese Assicuratrici), Dott.ssa Monica De Rita (ARBITRA CAMERA), Dott.ssa Benedetta Coppo (Camera Arbitrale di Milano), Dott. Luigi Vingiani (Confederazione Nazionale Giudici di Pace), Avv.to Antonio Tanza (Consiglio Nazionale dei Consumatori e degli Utenti), Avv. Andrea BandinI (Istituto per lo studio e la Diffusione dell’Arbitrato e del Diritto Commerciale Internazionale), Dott.ssa Vittoria Buratta (Istituto Nazionale di Statistica), Dott.ssa Cinzia Torraco (Ministero degli Interni), Dott.ssa Tiziana Pompei e Dott.ssa Sabrina Diella (Camere di Commercio d’Italia – UNIONCAMERE), Avv. Francesco Barracaracciolo (Centro Studi di Diritto dell’Arbitrato (CESDA), Dott.ssa Mirella Delia (Magistrato – Referente del Progetto Best Practice “La banca dati digitale conciliativa e le ordinanze 185 bis cpc”), Avv. Nunzia Esposito e Avv. Antoni.
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